В последние годы при заключении сделок по слиянию и поглощению стало нормой получения разрешения Антимонопольного комитета Украины (далее - Комитет, АМКУ) на концентрацию. А целесообразность проверки на необходимость получения такого разрешения при заключении сделок по купле-продаже корпоративных прав уже не вызывает сомнений у участников процесса. Бесспорно, при таких обстоятельствах, основные проблемы законодательного регулирования контроля за концентрациями и согласованными действиями, а именно: низкий порог финансовых показателей, сложность определения рыночных долей компаний, отношения контроля участников, необходимость получения разрешения для соглашений, не связанных с украинскими компаниями, т.п. - становятся менее острыми. Ведь при всех неудобствах, которые эти проблемы создают для участников сделки, на практике они являются одними из элементов, которые необходимо учитывать. А большинство юридических компаний вообще считают обращение в Комитет одним из обязательных этапов сделки.
Последствиями такого подхода стали значительное ежегодное количество обращений в АМКУ и очень небольшое количество нарушений законодательства в сфере контроля за концентрациями со стороны украинских и иностранных компаний. Вместе говорить о том, что проблем, связанных с законодательным регулированием концентраций, не осталось, нельзя. К сожалению, в Украине необходимость получения разрешения проверяется в основном тогда, когда речь идет о сделках по приобретению корпоративных прав или иные сделки с акциями (долями) предприятий.
Однако нельзя забывать, что согласно ч. 2 ст. 22 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» приобретение корпоративных прав является лишь одним из четырех видов концентрации, наряду с созданием нового предприятия, приобретением и получением в аренду активов предприятия, в том числе в виде целостного имущественного комплекса, и назначением на должность руководителя предприятия лица , которая уже занимает эту должность в другой компании. Следует заметить, что именно последние два основания часто остаются без внимания участников потенциальной концентрации и юристов, сопровождающих сделку.
Целостный имущественный комплекс
Один из самых актуальных вопросов - получение разрешения на концентрацию при приобретении, получении в аренду, лизинг, концессию активов в виде целостного имущественного комплекса (далее - ЦИК) или структурного подразделения предприятия.
Сегодня сделки с недвижимостью очень распространены в Украине. Более того, до кризиса их количество ежегодно возрастало, как и их суммы. Но обычно приобретение недвижимости осуществлялось по стандартным схемам, а юристы, сопровождавшие сделку, проверяли в основном законность права собственности продавца и правомерность заключении ним соответствующего соглашения. При этом нередко бывали случаи продажи целостных имущественных комплексов в том или ином виде.
Безусловно, в соответствии с Законом Украины «О защите экономической конкуренции» не в каждом случае необходимо получать разрешение на концентрацию. Вместе установлены ст. 24 пороговые финансовые показатели в размере 12 млн евро для всех участников вместе и не менее 1 млн евро у каждого из минимум двух участников вряд ли превышали при купле-продаже крупных объектов недвижимости.
Следует отметить, что вопрос о соблюдении законодательства в сфере контроля за концентрациями очень актуально не только с точки зрения проведения максимально «чистой» сделки, но и ввиду возможности наложения АМКУ штрафа за совершение концентрации без разрешения. В начале 2010 г. Комитет направил обращение в нескольких крупных операторов сетей АЗС по поводу предоставления информации о приобретении ими объектов недвижимости в виде АЗС. Информации о начале рассмотрения дела или наложение штрафов за установленное нарушение нет, однако уже сам факт того, что Комитет обратил внимание на такой специфический вид концентраций, как приобретение целостных имущественных комплексов, говорит о далеко не теоретический характер проблемы.
Основной проблемой, связанной с получением разрешения на концентрацию, является правильное определение объекта сделки, т.е. выяснения, соответствующая недвижимость целостным имущественным комплексом. К сожалению, просто приобрести недвижимость как здание, сооружение и т.д., соответствующим образом определив объект в договоре купли-продажи, недостаточно, чтобы исключить риски, связанные с получением разрешения на концентрацию. АМКУ справедливо считает, что несмотря указанный в договоре объект во внимание следует принимать прежде всего фактические обстоятельства концентрации. Ведь в противном случае необходимости получения разрешения можно избежать, назвав целостный имущественный комплекс зданиями или сооружениями.
Что же Комитет считает целостным имущественным комплексом? Согласно п. 1.2.14 Положения о концентрации этот термин употребляется АМКУ в значении, которое предлагает в. 4 Закона Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества». Настоящий Закон определяет, что «целостным имущественным комплексом является хозяйственный объект с завершенным циклом производства продукции (работ, услуг) с предоставленной ему земельным участком, на котором он размещен, автономными инженерными коммуникациями, системой энергоснабжения». Следует отметить, что это определение не очень четкое, неоднозначное и оставляет возможность для расширенного толкования. И АМКУ использует ее в полной мере.
Возможность производства продукции
На практике же определяющим АМКУ является возможность производства продукции (работ, услуг) с использованием приобретенного объекта. Наличие в составе ЦИК земельного участка, инженерных коммуникаций и систем энергоснабжения, которые упоминаются в Законе «Об аренде государственного и коммунального имущества», необязательна. В частности, приобретение только здания АЗС, навеса и заправочных колонок, даже без земельного участка, является приобретением именно ЦМУ, ведь, используя приобретенный объект, можно осуществлять хозяйственную деятельность в виде продажи топлива.
Логика Комитета поняла, однако вызывает и много вопросов. Так, можно считать ЦМК торгово-развлекательный центр или его часть? Учитывая определение и его толкование Комитетом - можно. Ведь даже часть ТРЦ легко использовать в хозяйственной деятельности, предоставляя помещения в аренду. Где же провести границу между частью центра и ЦИК?
Пока эти вопросы остаются нерешенными. Более того, принимая во внимание то, что разрешения на концентрацию в виде аренды или приобретения ЦИК обычно получали исключительно в процессе приватизации, говорить о устоявшуюся и общеизвестную практику в этой сфере нельзя.
Что же делать участникам сделки? Процедура получения разрешения довольно сложной, длительной и потребует значительных финансовых затрат. Как определить, необходимо получать разрешение на том или ином случае? Можно рекомендовать заблаговременно обращаться в Комитет, чтобы решить, является ли объект сделки ЦМК. Следует отметить, что должностные лица АМКУ обычно идут навстречу субъектам хозяйствования, а потому получение разъяснения не является невыполнимой задачей.
Руководитель предприятия
Другая важная проблема - получение разрешения на концентрацию в связи с назначением руководителем лица, уже занимает аналогичную должность на другом предприятии. Этот вопрос чрезвычайно актуален, особенно для крупных предприятий и открытых акционерных обществ, то есть компаний, у которых есть наблюдательные советы, ревизионные комиссии и аналогичные контрольно-распорядительные органы. Обычно персональный состав этих органов избирается из числа акционеров, и нередко руководителя юридического лица, не имеет контрольного пакета акций, избирают председателем наблюдательного совета или ревизионной комиссии.
АМКУ достаточно специфически трактует отношения контроля, связанные с совмещением одним лицом должностей в руководящих органах общества, и тем самым создает немало проблем. В частности, с точки зрения Комитета, лицо, занимающее должность председателя или заместителя председателя наблюдательного совета (или ревизионной комиссии), может влиять на хозяйственную деятельность предприятия, а следовательно, возникают отношения контроля. При этом не учитывается то, что такой орган принимает решение коллегиально, а должность председателя или заместителя председателя предусматривает только организационные функции и не предоставляет лицу дополнительные полномочия. Безусловно, поскольку на должности председателей наблюдательного совета или ревизионной комиссии часто назначают представителей миноритарных акционеров, не исключено, что директор юрлица, не связанной с компанией отношениями контроля, станет, например, председателем наблюдательного совета.
А когда констатируются отношения контроля, необходимо получить разрешение на концентрацию, чтобы назначить на такую
Аренда квартир и комнат в Москве: аренда прокат автомобилей в москве.