Одной из проблем контроля за концентрациями является получение разрешения Антимонопольного комитета Украины (далее - АМКУ) на осуществление сделки, в результате которой предприятие, совместно контролируемый двумя (или более) субъектами хозяйствования, переходит под единоличный контроль одного из его совладельцев ( термины «собственник» и «совладелец» также касаются другого лица, формально не владеет акциями или долей в уставном капитале предприятия, однако может определять его хозяйственной деятельности в силу иных полномочий), т.е. характер контроля меняется по совместному на единоличный.
Действующее законодательство не разграничивает понятия «общий контроль» и «единоличный контроль», а необходимость получения разрешения АМКУ на концентрацию (далее - разрешение) в случае изменения общего контроля на единоличный недостаточно урегулирована.
Практика рассмотрения АМКУ отдельных дел свидетельствует, что подобные сделки не требуют получения разрешения. Вместе бывали случаи, когда АМКУ принимал к рассмотрению заявления о таких трансакций и предоставлял разрешения, тем самым косвенно подтверждая необходимость получения разрешения на изменение характера контроля по совместному на единоличный.
Аргументы за и против
Имея определенные в ч. 2 ст. 22 Закона «О защите экономической конкуренции» (далее - Закон) признаки концентрации, которая требует получения разрешения при условии превышения соответствующих пороговых показателей, предусмотренных законодательством, подобные трансакции могут составлять исключение.
Так, согласно п. 3 ч. 3 ст. 22 Закона «не считаются концентрацией ... действия, которые осуществляются между предприятиями, связанными отношениями контроля, в случаях, предусмотренных ч. 2 этой статьи, кроме случаев приобретения такого контроля без получения разрешения Антимонопольного комитета Украины, если необходимость получения такого разрешения предусмотрена законом ». Таким образом, поскольку каждый из совладельцев связан отношениями контроля с совместно контролируемым предприятием в понимании ст. 1 Закона, а также раздела 2 Методики определения отношений контроля, утвержденной распоряжением АМКУ (далее - Методика) («Если решающее влияние на хозяйственную деятельность определенного лица одинаково одновременно оказывают или могут оказать два или более лиц, в частности связанных лиц, каждое из них рассматривается как контролирующая лицо »), трансакция, что обеспечивает изменение характера контроля по совместному на единоличный, не считаться концентрацию и не потребует разрешения при условии соблюдения украинского законодательства о защите экономической конкуренции при приобретении таких отношений контроля.
Но когда пытаются определить, имеет место одновременное управление предприятия несколькими совладельцами, возникает ряд проблем. Согласно действующему законодательству, в частности Положения о порядке подачи заявлений в Антимонопольный комитет о предварительном получении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования, утвержденного распоряжением АМКУ (далее - Положение), и Методики, контроль может возникать по ряду оснований, в том числе различных по своей сутью и кругом полномочий. Например, как из таких, которые связаны с имущественными правами (владение более 50% акций или долей в уставном капитале, голосов в высших органах управления, право получать не менее 50% прибыли и т.п.), так и по другим основаниям (пребыванием должностей руководителя или заместителя руководителя, более половины членов органов управления, право вето и т.д.). При этом законодательство не дает четкий ответ, может возникать контроль со стороны нескольких субъектов хозяйствования в случае непропорционального участия в компании и ее органах управления, то есть в случаях, когда несколько лиц имеют разные полномочия, предусмотренные пп. 3.1.5 и 3.1.6 Методики, которые свидетельствуют или могут свидетельствовать о наличии решающего влияния (например, при наличии у одного участника права назначать более 50% членов органов управления компании и при одновременном владение другим участником более чем 50% акций или голосов в высших органах управления компании).
Методика предусматривает: если решающее влияние одинаково одновременно оказывают или могут оказать два или более человек, каждый из них рассматривается как контролирующая лицо. Но ни Методика, ни Положение не регулирует вопрос о том, действительно ли существует решающее влияние, если другое лицо имеет больший круг полномочий или они являются более значимыми (например, решающее влияние (контроль) со стороны руководителя предприятия может быть нивелирован правом собственника назначать такого руководителя на должность и снимать его с должности). Из общего содержания положений указанных нормативных актов, в частности п. 3.7.4 Методики, можно заключить, что и при непропорциональном распределении полномочий, обеспечивающих решающее влияние, каждая из таких лиц может считаться контролирующей.
Как показывает практика рассмотрения АМКУ отдельных дел, наличие хотя бы одного из полномочий, которые согласно Положению и Методикой указывают на существование решающего влияния, является достаточным основанием для подтверждения наличия отношений контроля. То есть достаточно широкий круг сделок, в рамках которых покупатель и приобретаемое формально связаны отношениями контроля, может быть освобождено от необходимости получения разрешения без учета других факторов (характера контроля со стороны другого совладельца, влияния на состояние конкуренции на товарных рынках Украины и т.п. ).
Одновременно существуют аргументы относительно необходимости получения разрешения на подобные сделки как такие, которые могут повлиять на экономическую конкуренцию в Украине. Согласно п. 3.9 Приложения 5 к Положению «Решающее влияние нескольких субъектов на хозяйственную деятельность другого предприятия возникает, в частности, в случаях, когда ... два предприятия непосредственно или через других лиц имеют по 50% голосов в высшем органе управления другого предприятия ». Из этого можно заключить, что при равном распределении голосов в высшем органе управления, субъектом контроля является «несколько субъектов хозяйствования», т.е. он является коллективным. При этом после осуществления трансакции субъект контроля будет изменен с коллективного на индивидуальный.
Совместный контроль по своей сути всегда является «негативным», т.е. ни один из совладельцев не может полностью независимо оказывать решающее влияние на определение хозяйственной деятельности совместно контролируемого предприятия. Решающее влияние, оказываемое контролирующим собственником на объект контроля единолично, значительно отличается от решающего влияния, оказываемого совместно несколькими контролирующими совладельцами, которые не являются связанными лицами. Ведь в последнем случае каждый из таких контролирующих собственников должен учитывать интересы другого совладельца (совладельцев), которые могут существенно отличаться.
В результате изменения характера контроля по совместному на единоличный продавец (совладелец, выходящий) теряет контроль и перестает быть сдерживающим фактором при принятии решений об определении хозяйственной деятельности совместно контролируемого предприятия, которые до транзакции требовали общего согласия всех совладельцев или могли быть заблокированы другим совладельцем.
Таким образом, покупатель (совладелец, что остается) получает гораздо более широкий круг полномочий (возможностей) об определении хозяйственной деятельности подконтрольного субъекта, особенно если до совершения сделки он имел узкий круг полномочий, чем другой совладелец.
Выводы
Трансакция, которая предусматривает изменение характера контроля по совместному на единоличный, позволяет покупателю (владельцу, что остается) укрепить свое рыночное положение на товарных рынках. В качестве примера можно привести ситуацию, когда один из совладельцев, что выступает покупателем, и совместное предприятие являются прямыми конкурентами друг друга и выход другого совладельца-продавца приводит к исчезновению сдерживающего фактора и потери совместным предприятием независимости, которую оно имело до совершения сделки. Влияние на состояние конкуренции на товарных рынках может происходить и в том случае, если совместное предприятие и продавец вместе занимали довольно сильную позицию на рынке, тогда как покупатель не действовал на этом рынке. Разделение сильного игрока, который оказывает существенное влияние на других сильных участников рынка, на двух незначительных конкурентов, что произойдет в результате сделки, приведет к устранению важного конкурентного силы с рынка и изменения его структуры.
Учитывая положения ч. 2 ст.2 и ч.1 ст.22 Закона, подобные трансакции могут подлежать контролю и требовать разрешения, поскольку способны повлиять на экономическую конкуренцию в Украине или даже привести к монополизации товарных рынков, злоупотребления монопольным (доминирующим) положением и ограничения конкуренции. Аналогичный подход применяется во многих странах мира, в том числе и в странах Евросоюза, где правила контроля за концентрацией основном квалифицируют изменение характера контроля по совместному на единоличный как концентрацию, требующая получения регуляторных разрешений соответствующих органов защиты экономической конкуренции (преимущественно с применением упрощенных процедур рассмотрения соответствующих заявлений).
Следовательно, крайне необходимо урегулировать получения разрешения на концентрацию в случае изменения контроля по совместному на единоличный, разграничить понятия единоличного и общего контроля и установить четкие критерии определения последнего.
Деловой туризм в Санкт-Петербурге, достопримечательности.