Сразу после обретения независимости украинская правовая система начала избавляться элементов советской системы права, которые ограничивали доступ суд к отдельным категориям споров или лиц. Одной из жертв борьбы за расширение сферы судебного контроля над правоотношениями стали нормы, которые регулировали досудебную поведение юридических лиц в хозяйственном процессе.
Напомним, что до 1996 г. без предъявления претензии должнику у кредитора вообще не возникало права на иск. После принятия Конституции Украины судебная практика пошла по пути непризнания обязательной силы оговорок о медиации. Однако соглашения о медиации или медиацию и арбитраж (так называемые med-arb-предостережение) является естественным практикой внешнеэкономических договоров. Следовательно, возникает вопрос: соответствует ли такой подход украинских судов современной практике коммерческих отношений? Обратимся к иностранному и международному опыту.
Практика зарубежных судов
В Швейцарии весьма распространено мнение, что оговорки о медиации отличаются от арбитражных или юрисдикционных сделок. Если последние имеют процессуальное значение, поскольку устанавливают, в каких именно случаях и какой суд или арбитражный трибунал может рассматривать дело, то оговорки о медиации является положением о материальных прав и обязанностей сторон.
Так, в известном деле, которую рассматривали суды Кантона Цюрих (Cassation Court of the Canton of Zurich on March 15, 1999, publ. In ZR 99 (2000), No. 29), истец - заказчик по договору подряда на ремонт квартиры - требовал от исполнителя возмещения убытков, причиненных ему недостатками работы. Ответчик ссылался на то, что в договоре праву на обращение в суд предшествовала процедура урегулирования спора специальной комиссией. Однако на рассмотрение комиссии истец подал только два из нескольких заявленных недостатков. Несколько судебных инстанций пришли к выводу, что соглашение о медиации имеет материально-правовой характер, поэтому суды имеют право рассматривать дело, даже если одна из сторон проигнорировала это соглашение.
В Германии суды придерживаются иного мнения. В решении от 1998 г. Федеральный Верховный Суд ФРГ (BGH decision of November 18, 1998: VIII ZR 344/97) установил, что оговорки, которым стороны договорились попытаться решить спор, возникающий из контракта, путем переговоров до начала судебного процесса , действителен в германском праве. В целом любой иск, который подан против одной из сторон, не может быть принят к рассмотрению, если переговоры не были начаты и завершены.
В Великобритании относительно недавнее решение Высокого суда (Cable & Wireless Plc v IBM UK Ltd. [2002], All ER (D) 277 HC) также предоставило юридическую силу оговорке об альтернативных способах разрешения спора (ADR). В споре между компаниями IBM и Cable & Wireless Первое требовало выполнения предостережения о ADR, а вторая настаивала на непосредственном рассмотрении дела судом. Высокий суд решил приостановить рассмотрение дела, чтобы дать сторонам возможность пройти процедуру медиации, учитывая следующие аргументы: стороны договорились в договоре, что обращение в суд является последним способом разрешения спора; оговорки о ADR не было общим указанием на необходимость разрешения споров путем переговоров; публичный порядок поддерживает необходимость предоставления силы оговоркой о ADR.
В США федеральные суды и суды штатов считают, что интересы общественного порядка требуют признания оговорок о медиации обязательными (R. Dobbins «The Layered Dispute Resolution Clause: From Boilerplate to Business Opportunity» (2005), Hastings BL Journal). Суды отказывали в принятии исков, коды не была соблюдена досудебная процедура, удовлетворяли ходатайства об обязательствах одной стороны к медиации и одновременно останавливали рассмотрение дела. Наконец, суды отказывали в признании и исполнении арбитражных решений, когда их принятия нарушало соглашения о Доарбитражне урегулирования (Kathleen Scanlon, Country report for US, in «Enforcement of Multi-tiered Dispute Resolution Clauses», IBA Newsletter of Committee D (Arbitration and ADR) , Vol. 6 No. 2, October 2001).
Однако американские суды уделяли много внимания текстам оговорок о медиации. Например, в деле Walford v Miles ([1992] 2 AC 128; [1992] 2 WLR 174 [1992] 1 All ER 453 HL) суды отказались признавать обязательным предостережение, которое не предусматривало сроков медиации и способа, которым она могла быть завершена. В деле USA Flea Market v. EVMC Real Estate Consultants, et al. (2007 WL 2615887, 11th Cir., Sept. 12, 2007) суд обратил внимание на то, что согласно условиям договора он считался прекращенным при некоторых условиях, а стороны не предоставили оговорке о медиации отдельной от договора силы. Поэтому с прекращением договора прекратилась и действие оговорки. Поэтому суд отказался приостанавливать рассмотрение дела на основании необращения истца к медиатору.
Решением по делу Poir? v Tripier (Decision of 14 February 2003 of the French Cour de Cassation in (2003) Rev. Arb. 403) Кассационный суд Франции установил: если досудебная медиация была четко установлена
шаринг